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刘伟律师 刘伟,国内医疗器械行业律师,北京电视台〈第三调解室〉特邀律师,现为北京亚欧雍文律师事务所医疗器械部主任,多家医疗器械企业法律顾问、多个行业高端论坛演讲嘉宾。现为中关村医学转化中心等国家重点医疗器械产业基地提供专... 详细>>

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律师姓名:刘伟律师

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刑事辩护

黄兴等无证生产、销售假药案

【关键词】

    生产、销售伪劣产品罪  生产、销售假药罪

    【基本案情】

    2004年12月至2013年4月期间,被告人黄兴、李应萍在未取得《药品生产许可证》《医疗机构制剂许可证》和药品批准文号的情况下,通过零售和邮寄的方式,在云南省玉溪市红塔区“黄兴诊所”非法生产、销售自己配制的“骨增风湿灵”“骨增祛风散”等药品。

    2005年6月至2006年5月期间,被告人袁林生在该诊所配制药品。

    2012年10月至2013年4月期间,被告人周某某在该诊所配制药品及为诊所生产药品非法购进西药“克感敏”和“醋酸泼尼松”。

    经原玉溪市红塔区食药监局认定,黄兴、李应萍生产、销售的药品依法均按假药论处。经统计,2004年12月31日至2013年3月31日,通过邮政取款通知单认定的假药销售金额共计人民币7914515.59元;2005年5月28日至2013年4月3日,通过银行账户收取认定的假药销售金额为人民币11369976.49元;2008年12月1日至2011年3月5日,通过玉溪市红塔区许家湾16号铺面零售的假药销售金额为人民币2146877.8元。

    上述假药销售金额中,被告人黄兴、李应萍涉及的生产、销售假药金额为人民币21431369.88元;被告人袁林生涉及的生产、销售假药金额为人民币1525324.40元;被告人周某某涉及的生产、销售假药金额为人民币1406890元。

    【裁判理由】

    关于被告人黄兴、李应萍、袁林生及其辩护人提出的原判认定三人犯生产和销售伪劣产品罪的事实不清、证据不足、定性错误、适用法律错误、三被告人的行为不构成犯罪的上诉理由及相关辩护意见,法院生效裁判认为,根据在案证据证实,被告人黄兴、李应萍作为“黄兴诊所”的主要负责人,在未取得《药品生产许可证》《医疗机构制剂许可证》或药品批准文号的情况下,雇请被告人袁林生、周某某等人,将中药材碾碎后按一定比例配制,形成特定品名的制剂,并在外包装上载明功能主治、用法用量等,以邮递等方式销往全国各地,其生产、销售的药品具有《药品管理法》第四十八条第三款第(二)项规定的情形,应按假药论处,四人生产、销售假药的行为已触犯《刑法》第一百四十一条的规定,构成生产、销售假药罪。同时也触犯《刑法》第一百四十条的规定,构成生产、销售伪劣产品罪。根据《刑法》第一百四十九条第二款规定,应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。据此,对三被告人及其辩护人认为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不予采纳,对李应萍的辩护人提出的认为以生产、销售假药罪论处的辩护意见亦不予采纳。

    关于被告人黄兴、李应萍、袁林生及其辩护人针对犯罪金额提出的上诉理由和辩护意见,法院查明,扣除其他与生产、销售假药无关的金额,认定被告人黄兴、李应萍的犯罪金额为人民币21431369.88元,已充分体现有利于被告人的原则;根据被告人袁林生参与犯罪的时段及上述书证认定,袁林生的犯罪金额为人民币1525324.40元也无不当。

    关于被告人李应萍的辩护人提出对李应萍的量刑应充分考虑相关行政主管部门在换发《医疗机构制剂许可证》过程中存在重大过错,李应萍在诊所协助黄兴工作,在共同犯罪中相对处于从属地位,涉案药品造福于患者等情节的辩护意见,法院审理认为,被告人李应萍作为“黄兴诊所”的主要负责人之一,在购买原材料,提供犯罪场所、工具及配制方法,雇佣他人生产、销售假药方面所起作用较大,系主犯,其归案后如实供述自己的罪行并揭发他人的犯罪行为,具有坦白情节和立功表现。根据上述犯罪事实、情节及社会危害程度,对李应萍判处有期徒刑十三年,并处罚金人民币一千二百万元,量刑适当。

    本案生产、销售伪劣产品罪系共同犯罪,被告人黄兴、李应萍系主犯,袁林生与周某某系从犯,对于从犯,可以从轻、减轻或者免除处罚;四人归案后,如实供述犯罪事实,依法可以从轻处罚;李应萍、袁林生揭发他人犯罪行为,具有立功表现,依法可从轻或减轻处罚。

    【裁判结果】

    云南省玉溪市红塔区人民法院于2014年10月20日作出(2014)玉红刑初字第224号刑事判决:(1)被告人黄兴犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑十五年,并处罚金人民币一千二百万元;犯非法持有枪支弹药罪,判处有期徒刑四年。总和刑期有期徒刑十九年,罚金人民币一千二百万元,决定执行有期徒刑十七年,罚金人民币一千二百万元。(2)被告人李应萍犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑十三年,并处罚金人民币一千二百万元。(3)被告人袁林生犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币七十七万元;犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币三万元;犯非法持有弹药罪,判处有期徒刑二年。总和刑期有期徒刑十一年,罚金人民币八十万元,决定执行有期徒刑九年,罚金人民币八十万元。(4)被告人周某某犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币七十一万元。(5)根据公诉机关随案移送物品清单所记载的被扣押的涉案赃物和非法所得均予以没收。(6)被扣押的杨某丁的国有土地使用证和房屋所有证各1份发还被告人李应萍;李应萍和黄兴的护照各1本发还李应萍和黄兴。

    云南省玉溪市中级人民法院于2015年3月23日作出(2014)玉中刑终字第163号刑事判决:(1)维持云南省玉溪市红塔区人民法院(2014)玉红刑初字第224号刑事判决书第一、二、三、四、六项,即被告人黄兴、李应萍、袁林生及被告人周某某的定罪量刑部分,退还财物部分;(2)撤销云南省玉溪市红塔区人民法院(2014)玉红刑初字第224号刑事判决书第五项,即没收财物部分均予以没收;(3)根据原公诉机关随案移送物品清单所记载的被扣押的涉案赃物和非法所得均予以没收;(4)已冻结的黄某丙在中国银行账户尾号3194定一年通下子账户尾号3250的资金40万元及孳息,账户尾号9108的资金220万元及孳息发还黄某丙。

    【裁判要点】

    行为人在未取得《药品生产许可证》《医疗机构制剂许可证》或药品批准文号的情况下,将中药材碾碎后按一定比例配制形成特定品名制剂并进行销售的行为属于生产、销售假药的行为。

    【相关法条】

    《刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十九条;《药品管理法》第三十四条、第七条。

    (摘编自《食品药品安全典型案例汇编》  原国家食品药品监管总局法制司、高级研修学院组织编写)



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