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医疗器械领域反垄断的律师服务内容

来源:网络   作者:未知  时间:2018-05-13

医疗器械领域反垄断的律师服务内容

2016年,国家发展改革委员会公布了对世界知名医疗器械生产商美敦力的反垄断处罚结果。美敦力(上海)管理有限公司因限制转售价格被处以1.18亿元的罚款。这一数字是该公司2015年度涉案产品销售额的4%左右。打响了医疗器械反垄断调查处罚的第一枪!

那么,律师在反垄断调查中能提供什么样的法律服务呢?

反垄断业务,基本上包括代理经营者集中申报、在反垄断执法中代理企业(有时也为政府提供咨询)、代理反垄断争议解决事项和处理反垄断合规事项几类。

1、经营者集中申报及相关业务(Merger Filing or Concentration Notification)

简单来说,根据《反垄断法》的规定,涉及我国的并购交易(经营者集中)中各方的营业额达到一定标准的,需要向主管部门即商务部反垄断局进行集中申报。商务部反垄断局会基于该集中交易对相关市场竞争的可能影响,作出无条件批准、附条件批准或禁止的决定。根据法律规定,未经申报审查并获得批准的,不得实施集中。

专业的反垄断律师在其中从事的工作主要包括:

第一,对并购交易进行事先的反垄断评估,即评估并购是否会触发集中申报和竞争关注,并据此协助客户和并购律师设计交易结构和对策。

第二,经营者集中申报,律师通常会作为并购交易中一方或几方的代理人,①收集整理有关并购各方及其各自关联公司的营业信息(业务范围、营业额等)和合规性信息;②收集并分析并购涉及的相关市场上的竞争情况,并据此撰写相关市场界定方案;对并购对相关市场上竞争情况的影响作出分析;④向反垄断局提交申报材料并接受其询问、准备补充说明和材料;⑤对主管机关有实质竞争担忧的案件,提交救济方案。此外,在经营者集中申报中,律师也有可能代表并购各方之外的其他利益相关方,如行业协会或被并购影响的行业其他经营者等,向反垄断局提交竞争关注并参与相关沟通。

第三,对附条件批准的并购交易中条件执行情况的受托监督。商务部会对一些可能限制或排除相关市场上竞争的交易附加限制性条件。为了保证这些条件能够得到有效落实,反垄断局会委托第三方作为监督人对条件的执行情况进行监督。在这一类型的业务中,律师可能作为或协助受托人对条件的执行情况进行评估并撰写报告。

集中申报业务是反垄断律师的核心业务,也是反垄断律师的基本功。从实践中来看,这类业务通常与M&A业务紧密相关。作为律师,在这一类型的业务中,除了与客户、执法机构和有关各方进行沟通,还需要大量进行企业调研和行业调研工作。在实践中,律师需要基于客户、第三方或公开渠道的数据,对于并购各方的经营状况和整个行业的情况进行了解分析,这确实是一项有趣但庞杂的工作。此外,由于反垄断法从控制结构而不是法人实体的角度看待市场竞争,律师在准备申报材料时不仅需要了解并购各方自身的情况,还需要了解所有与并购各方有控制关联公司的情况,这在某种程度上是需要极高沟通能力、信息收集能力的类似尽职调查的工作。与其他类型的法律服务不同,集中申报业务有很强的合作性特征。尽管经营者集中审查是一个多方博弈的开放过程,但各申报方之间往往利益和目标高度一致,很少像在并购谈判的其他领域一样充满分歧和争吵。

2、反垄断调查相关业务

这一部分业务更符合社会公众对《反垄断法》的“初印象”,即执法机关对某些“店大欺客”和“串通勾结”行为的严厉打击。事实也的确如此,《反垄断法》第四十六、四十七条规定,对于实施垄断协议和滥用市场支配地位的经营者,可以没收违法所得,并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。近些年来我国加大了维护市场竞争秩序的执法力度,各种大案要案时常见诸报端并成为街巷热议的话题。就在最近一个月间,工商总局这边厢刚对利乐开出6.88亿元罚单,国家发改委那边厢就对医疗器械生产商美敦力作出1.88亿处罚决定。此间更著名的是2015年初国家发改委对高通公司开出的60.88亿元罚单,成为我国反垄断行政执法历程上具有划时代意义的大案。此外,酒类、奶粉、汽车、医药、通信等都是近年来反垄断执法关注的重点热点领域。

我国的反垄断行政执法体系,目前是由国务院反垄断委员会(议事协调机构)统筹下,商务部(负责经营者集中审查)、国家发改委(负责与价格相关的垄断行为执法)和工商总局(负责其他垄断行为执法)分工配合的体制。因此,律师反垄断调查相关业务的对口部门目前也正是发展改革和工商系统。

1、单边行为(滥用市场支配地位行为,Unilateral conduct or Abuse of dominance):这类垄断行为是最为典型的反竞争行为,是指具有市场支配地位的公司,滥用其市场支配地位从事如搭售、倾销、收取垄断高价、附加不合理交易条件等违法行为以谋取垄断利益,限制或排除竞争、扰乱市场竞争秩序并损害消费者权益的行为。

2 、双边行为与多边行为(垄断协议行为及卡特尔,Monopoly agreements and Cartels):是指两个或多个具有直接竞争关系(横向关系)的经营者或具有供应关系(纵向关系)的经营者达成的如联合抵制、固定销售价格、削减产量等限制或排除竞争、扰乱市场秩序并损害消费者权益的协议和行为。

3、除了上述两类之外,反垄断法还禁止由行业协会所从事的限制或排除竞争的行为。

在这一法律服务领域,律师通常会应公司或行业协会等被调查方的委托进行服务,内容包括①对该经营行为合规性进行自查;②撰写并向执法机关提交自查报告、整理相关证据材料;③应执法机关的要求,提供补充材料、证据和说明;④向执法机关解释并论证相关行为促进竞争或公共利益等效果,并争取豁免或减轻处罚。

受垄断企业的市场地位和社会影响力所决定,反垄断调查案件往往是社会关注的大案要案。甚至有人打趣说:“如今判断一个公司是否足够成功的标准,就是它是否强大到接受过反垄断调查”。同时,反垄断调查案件也是具有相当难度的领域,这一是因为大量垄断行为十分隐蔽、难以证明;二是因为此类行为中涉案方的利益结构往往非常复杂;三是因为反垄断法自身的政策工具性决定了对其在法律适用时的态度和幅度非常灵活。因而,在这类看似高端、High-profile的反垄断调查案件背后,律师所要从事的工作往往是复杂繁重、极富挑战乃至有时令人郁闷的。调查案件需要律师从事大量的事实整理工作,这意味着对数以万计的企业文件、邮件往来进行合规梳理,并从中发现问题,这在某种程度上来说是律师工作的dirty work。与集中申报有所不同,反垄断执法案件中被调查方与执法机关之间的对抗性更强,但被调查方仍需要有效配合执法机关的工作以谋求有利的结果。因此,这类业务对于律师的要求也相对更高。目前,国内能够代理反垄断调查的律师往往是行业的佼佼者。

3、反垄断争议解决业务(Antitrust distribute resolution)和反垄断合规业务(Competition compliance)

我国反垄断法规定,经营者从事垄断行为造成他人损害的,应当承担民事责任。据此,实践中存在着大量企业或公民起诉经营者,要求法院认定其垄断行为并判处损害赔偿的反垄断民事诉讼(私人执法)。在这类诉讼中,最典型的就是最高法院审理的360诉腾讯滥用市场支配地位案。其次,根据行政诉讼法和行政复议法的规定,对于国家机关作出的反垄断行政执法决定,相对人可以提起行政诉讼或行政复议,这是实践中存在的反垄断行政诉讼的法律依据。此外,还有一些合同纠纷、专利纠纷中存在竞争法因素,例如近些年来倍受关注的涉标准必要专利许可条件、许可费率、禁令等纠纷就是典型的涉反垄断知识产权诉讼。

在反垄断诉讼中,反垄断律师通常将作为当事人的诉讼代理人进行起诉和应诉,从反垄断法和诉讼法的专业视角为客户提供法律服务。在实践中,一些大案要案通常会由反垄断律师和争议解决律师组成团队共同工作。这类业务与前述经营者集中业务、反垄断调查业务相比,对抗性更强、对律师综合素质的要求更高。在国内外,竞争诉讼往往是疑难案件和具有重大社会影响的案件,法院常常依赖于法学专家、经济学家对于竞争实质问题进行细致的调查和论证。著名的Richard Posner法官和芝加哥学派正是以对一系列竞争诉讼的处理而取得崇高声誉的。

反垄断合规业务,即指律师受企业的委托,对企业经营政策和行为的反垄断合规性进行审查、提供意见,或者应企业的要求进行反垄断合规培训的业务。近些年来,随着反垄断执法力度的加强,一些大型企业开始重视在中国的反垄断合规工作。但是,这类工作通常不能由企业法务或合规内审部门自行完成(除了个别企业,公司法务部门一般很少有反垄断专业人士),而是要交由反垄断律师进行处理。在从事此类型的工作时,律师需要对企业的需要和生产经营实践进行细致深入的了解,并在此基础上进行反垄断合规分析并提供解决方案。目前,这类业务集中在一些反垄断问题多发易发的领域,如医药、汽车、零售、科技等产业。随着我国反垄断执法的常态化,相信这类业务将会成为律师反垄断业务的另一个增长点。


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