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医疗设备投放的法律分析

来源:网络   作者:刘伟  时间:2018-05-11

医疗设备投放的法律分析

 

作者:刘伟,北京市东易律师事务所律师,医疗器械法规专家,国内首位专业研究医疗器械法规的律师,医疗器械律师网创始人。联系电话:13381286399,联系地址:北京市海淀区学院南路62号中关村资本大厦205

 

随着《政府采购法》的实施,在医疗设备销售领域,医疗设备投放模式,是近几年采用最多的经营模式,各大医院均有存在。深究其根源,原因有三:一是解决了医院资金短缺但急需医疗设备的难题;二是规避了政府采购的招投标环节,提高了办事效率;三是通过设备的销售,绑定了客户对耗材的需求。

投放只是一种行业内的通俗用语,现有法律法规中并未明文规定。这种经营方式是否合法、合规呢?

一、对照《政府采购法》,认识投放的内在本质

投放是医疗机构与设备销售商的合作方式,其合作形式不外乎三种:第一种情形是,在合作期内,设备销售商一直拥有投放设备的所有权,医疗机构按照约定的时间及金额向设备销售商支付费用,这符合《合同法》中法定的租赁;第二种情形是,合同签订后,投放设备的所有权归医疗机构,医疗机构按照合同约定分期向设备销售商支付费用,这就是分期付款的购买,即〈合同法〉中法定的买卖;第三种情形是,通过合同约定,设备销售商合作前期拥有设备的所有权,设备销售商回收了设备及附加成本后设备所有权才归医院,这就是融资租赁。所以,投放模式的本质是购买或者租赁方式的别称。

针对投放设备绑定的耗材,还有另外两种投放模式:一是将设备所有权转移给医院,如果医院指定商品的采购量达标,则无需支付对价,不达标,则需按照约定部分支付或全部支付设备的对价;二是将设备的使用权转移给医院,如果医院指定商品的采购量达标,则无需支付使用费或租金,不达标,则需按照约定支付使用费。

《政府采购法》所称采购,包括购买、租赁、委托、雇用等形式,是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为。并且规定,政府采购合同适用合同法。

由此可见,所谓的投放实质是《合同法》规定的买卖和租赁,均应纳入《政府采购法》的管辖范围。

二、现有法律法规关于投放的相关规定

认识了投放的本质,就需要了解法律法规是如何规定的。

1、 法律法规

《政府采购法》规定,应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的,应对采购人或采购代理机构进行相应的处罚;

《中华人民共和国政府采购法实施条例》规定,禁止采购人向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务。

《中华人民共和国反不正当竞争法》规定,经营者取得交易,不得通过财物或其他不正当手段贿赂采购人。

2、 地方性法规

福建省卫计委印发《福建省省属医疗卫生机构医疗设备采购管理办法(试行)》规定,医疗卫生机构不得以赠送、举债、投放等方式购置医疗设备。

河南省卫生计生委《关于深入推进医药购销领域专项治理规范医疗设备捐赠问题的通知》中规定,对于违规接受检查检验仪器设备捐赠等问题,明确允许接受捐赠,但得与本单位采购物品挂钩。禁止借租赁、捐赠的名义,达到规避招目的。

综上,虽然国家无明确否定投放模式的存在,但在一些地方性法规中明令禁止以投放方式购置医疗设备。

三、医疗设备投放模式的违法后果

一旦医疗设备投放被认定为违法行为,将面临以下法律后果:

1、合同的违约责任及民事侵权责任。如果医疗设备投放行为被有关机关认定为违法,企业与医院签订的《合作协议》将无法继续履行,势必造成合同的违约责任纠纷。如果构成不正当竞争,还必构成对于其它企业的侵权责任。

2、行政处罚。根据《反不正当竞争法》第十九条规定,经营者违反本法第七条规定贿赂他人的,由监督检查部门则没收违法所得,罚款十万元以上三百万元以下;重则直至吊销营业执照。

3、刑事处罚。如果设备被投放至国有单位,如公立医院,根据《中华人民共和国刑法》第三百九十一条及《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》的规定,单位对国有单位行贿超过人民币20万元或者在人民币10-20万之间但存在为谋取非法利益而行贿,向三人以上行贿,向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿,致使国家或者社会利益遭受重大损失的情形之一,将被立案追究单位及单位主管人员、直接责任人员的刑事责任。

4、商誉损失。一是工商行政管理机关公布的行政处罚将上网公开,二是司法判决文书将披露企业的名称。如果企业的违法行为一旦被认定,在现如今的网络时代,将会公之于众,企业的商誉将严重受损。

5、商业机会损失。根据《卫生部关于进一步深化治理医药购销领域商业贿赂工作的通知》(卫办发[2010]59号)第六条规定:各省级卫生行政部门要严格执行卫生部《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》(卫政法发[2007]28号),已经建立商业贿赂不良记录制度的省(区、市),要继续完善、规范管理;尚未建立的,要积极创造条件,加快工作进度,务必在今年内建立本行政区域医药购销领域商业贿赂不良记录制度。 各地卫生行政部门要及时将查处或掌握的商业贿赂案件情况逐级报送省级卫生行政部门。各省级卫生行政部门对本行政区域医药购销领域商业贿赂不良记录要实行动态管理,对经执法执纪机关认定,在药品购销活动中存在行贿行为的企业或个人,都要及时列入本地商业贿赂不良记录,予以公布。对列入不良记录的药品生产经营企业,省级卫生行政部门在药品集中采购工作中要坚决取消其所有产品的入围资格,2年内不得接受其任何产品参加集中采购的申请;本省(区、市)医疗机构2年内也不得以任何名义、任何形式购入其药品、医用设备和医用耗材,坚决打击医药购销领域商业贿赂行贿行为,努力促进诚信体系建设。

并且,医疗设备生产厂家选择代理商的标准也把禁止商业贿赂作为条件之一。如果企业有此违法行为,将丧失很多商业机关。

结语

所谓的投放是在我国法律法规的管控之下的投放不属于《政府采购法》管控之下法,是对法律法规的不当理解。基于现实原因,大量的医疗机构是倾向于投放模式的,政府在政策上也鼓励展融资租赁,如政府严令禁止投放显然是不妥的,但任由医疗机构和设备投放人通过投放进行不竞争或进行商业贿赂更是错误的。本律师建议,凡是应当依照或者参照《政府采购法》采购的医疗设备项目,不管投放的方式是购买、租赁还是融资租赁,都应当纳入政府采购的渠道,公开、公平、公正地进行,保证有资质的企业都可以参与。

作为企业,应当充分理解现行法律规定,尽可能不对设备投放行为附加反竞争的条件和可能损害到消费者利益的条件。作为执法机构,忌照搬法条、机械执法,而要充分考虑具体行为的反竞争性及本文提到的其他因素,通过具体执法案例体现竞争法的精神,发挥竞争法保护竞争和促进消费者福利的功能。

 


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